大灣區法制建設背景下澳門特區《仲裁法》3個問題芻議

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  2019年11月5日《澳門特別行政區公報》第44期刊載了第19/2019號法律《仲裁法》,該法在指導思想、立法技術等方面承接葡萄牙法律的傳統,其基本內容也整體契合澳門特區社會生活的實際需要,整體而言值得肯定。然而,近年來澳門特區正在努力融入「粵港澳大灣區」國家發展戰略,包括仲裁法在內的特區現行法律制度亦須在此方面有所考慮。鑑於大灣區作為實現「一帶一路」建設的重要支撐點,其發展直接關係到帶路的總體發展,以及包括仲裁法在內的本澳各類立法;若能顧及在大灣區內做到法制銜接、流通融合,勢必有助從制度層面促進大灣區一體化的進程。基此,澳門特區在仲裁方面的現行立法是否與此相適應,有待從學理上予以認真的檢視和評析。本文將從3方面入手:一是有關承襲葡萄牙仲裁法的問題;二是行政合同爭議能否納入仲裁範疇;三是如何規範仲裁員資格,期望藉此求教於專家學者。

  一、澳門特區仲裁立法之回顧

  澳門回歸祖國之前,澳葡政府在非訴訟糾紛解決機制方面的立法主要是《葡萄牙民事訴訟法典》及相關配套規定(註1),澳門特區仲裁制度從一開始就深深打上葡萄牙法律的文化烙印。葡萄牙仲裁法最初也並不是獨立的,在規範層面僅見於1939年《葡萄牙民事訴訟法典》第1508條至1524條,其全部內容只有16條。二十世紀七十年代中期以來,新成立的澳門立法會作為本地立法機構具有立法權,這為澳門特區仲裁制度當地語系化提供了法理根據,但由於種種原因而並未真正啟動。葡國政府曾在1986年8月29日第31號有關仲裁的法律中宣布廢除《葡萄牙民事訴訟法典》中有關仲裁的規定,但由於《澳門組織章程》所作「憲制性」安排使之不能延伸適用於澳門特區,於是,澳門特區仲裁制度仍沿襲舊式法律規範,無法滿足澳門特區經濟社會發展及法律制度建設方面的新需求。

  1987年《中葡聯合聲明》公布後,澳葡政府曾將制訂仲裁法列入1988年至1990年政府工作計劃,聘請葡國法律專家文第士(Dr.Mendes)和羅比士(Dr.Lopes)負責起草,並於1990年初起草了澳門地區第一部有關仲裁的法律,即《自願仲裁法》草案。但由於時任澳督在此方面未作進一步部署,隨後停頓整整6年,至1996年7月22日澳葡政府才在《澳門政府公報》頒布第40/96/M號法令《自願仲裁法》,規定於1996年9月15日生效。此後,澳門在1998年3月12日成立消費爭議仲裁中心,並通過社會事務暨預算政務司通告確認了《澳門消費爭議仲裁中心規章》;再於1998年11月23日頒布第55/98/M號法令《涉外商事仲裁專門制度》,並公布於60日後開始生效。《澳門民事訴訟法典》則遲至1999年11月1日頒行,澳門始有針對本地社會實際需求的糾紛解決機制之立法,但並沒有來得及藉此針對非訴訟解決機制開展系統化的推進工作。

  澳門回歸祖國以來,特區政府對於非訴訟糾紛解決機制投入更多的立法資源,以適應澳門特區社會在此方面的法制建設,滿足澳門特區進行經濟適度多元化的發展需求。隨著近年來中央政府針對性地提出粵港澳大灣區發展建設目標,港澳地區開始高度重視現行的非訴訟糾紛解決機制建設問題,以求更好地融入粵港澳大灣區發展格局。在此背景下,澳門特區政府正式啟動對原有ADR機制的檢討工作,於2018年開始對原有的仲裁法進行修訂。2019年2月《粵港澳大灣區發展規劃綱要》頒行後,基於《綱要》對大灣區仲裁機制作出戰略層面的指引,這為澳門特區加快制訂新的《仲裁法》提供了動力。2019年11月,澳門特區立法會細則性通過第19/2019號法律《仲裁法》,並訂於2020年5月正式實施。至此,這部重新整合原有的兩部仲裁法制度而以單一法律規範仲裁事宜的《仲裁法》出台,標誌著澳門特區ADR機制建設步入新的歷史階段,將為澳門特區更好地融入大灣區建設提供糾紛解決機制方面的制度供給。

  二、承襲葡萄牙法律的新仲裁法是否有利澳門特區融入大灣區法制建設

  特區政府新訂的第19/2019號法律《仲裁法》,由政府起初提交的77條文本增至最終的86條文本,相比原有的仲裁制度,新法具有體系結構更周全、立法技術更成熟的顯著優點,有利於未來在執法時較清晰、具體及具可操作性;尤其是將澳門特區雙軌制的仲裁法合併成為單一的仲裁制度,使之較為充分地體現出與聯合國商事仲裁條例相適應的國際化特徵。客觀而言,此種修改意味著澳門特區仲裁制度將不需區分本地或國際仲裁,從而避免了雙軌制帶來的分歧,讓澳門特區的仲裁法能更清晰及容易地被當事人所採用。易言之,這個轉變可以為仲裁制度的發展帶來新動力。另外,新法加入了「緊急仲裁員」的制度,填補了仲裁庭成立之前雙方當事人無法向仲裁庭申請證據及財產保全的空白,可見新修訂的仲裁法無論在立法技術還是與國際接軌方面均有較突出的改善。故此,人們普遍認為新法的內容將為澳門特區仲裁的發展掀開新一頁。

  但是,在整體肯定澳門特區這部新的仲裁法之際,我們也不難發現:無論是就立法形式而言,還是就法律條文的鋪排方式而言,該法均帶有濃厚的葡萄牙立法特徵,甚至一些條文就直接照搬澳葡政府時代或當今葡萄牙的相關法律(例如29/96/M號法令以及葡萄牙仲裁法)。對澳門特區法制建設而言,尤其是考慮到澳門特區如何更好融入到大灣區法制建設格局,這個問題值得認真檢視。

  如今,澳門回歸祖國已有21年,按照《澳門特區基本法》第11條規定,對於原有法律以不牴觸《基本法》為原則。但這並不意味著對原有法律一如其舊,而是必須因應時代發展的需求。此次新訂仲裁法的理由,正是基於回歸以來澳門特區社會發展需要更具多元性的糾紛解決機制。而隨著國家「十二五」發展規劃綱要出台將澳門特區定位「一個中心、一個平台」,為配合法律發展之新需求,尤其是配合2019年2月《粵港澳大灣區發展規劃綱要》關於大灣區法制建設之新目標。考慮到澳門特區此次立法適逢大灣區建設工作開展之際,訂立新的仲裁法之目的應該是為了更好地促進大灣區糾紛解決。

  在此情況下,過多承襲葡萄牙仲裁法的澳門特區新仲裁法,而非取道當今國際最新發展水準的參照,使得澳門特區仲裁制度雖是「後發」卻沒能產生後來居上的「後發優勢」,它僅僅是相對於回歸以前的舊仲裁制度而言具有歷史進步性,這不能不令人感到稍許遺憾。何況承襲葡萄牙仲裁制度所訂定的最新立法,仍與中國內地及香港特區的仲裁制度存在差異,未能減少大灣區「一國兩制三法域」在程序法制方面的歧異。因此,澳門特區新仲裁法雖然可以適當加入解決中葡商貿糾紛等涉及澳門特區與葡語國家關係性質的條文,但不宜在絕大部分條款上僅僅參照葡萄牙的法律。

  三、關於「行政合同」爭議作為仲裁標的檢視

  澳門特區新仲裁法專門單列一章(即第十章「行政性質的爭議的仲裁」,包括第76-80條)規定行政性質爭議的仲裁,根據該法第77條規定:「在行政性質的爭議的範圍內,涉及下列內容的爭議可作為仲裁標的:(一)行政合同;(二)行政當局、其機關據位人、公務員或服務人員因其公共管理行為造成的損失的責任,包括實現求償權;(三)具財產內容的權利或受法律保護的利益,尤其是應以稅捐名義以外的名義支付的金額。」該處第一款明確指出行政合同爭議屬於仲裁標的,此規定源出第29/96/M號法令第39條-A條:在行政上之司法爭訟範疇內,得以仲裁方式審判涉及下列內容之問題:a)行政合同;b)行政當局、其機關據位人、公務員或服務人員因其公共管理行為造成之損失之責任,包括實現求償權;c)具財產內容之權利或受法律保護之利益,尤其是應以稅捐名義以外之其他名義支付之金額。

  而據特區立法會第一常設委員會在2019年8月9日就《仲裁法》法案簽署意見書的情況時就法案的適用範圍指出,政府提交的最初文本只限於涉及民事及商事領域爭議的解決,行政性質仲裁爭議則由獨立法律作出規範。(註2)委員會經討論而有不同意見,認為分開立法的模式規範未必有利仲裁總體一致的適用,最終政府接納委員會建議,擴大仲裁法的適用範圍至涉及公共利益的行政性質爭議,並須於法務局的平台上完整公布有關裁決,增加透明度。本澳5間仲裁中心須在仲裁法生效後半年內,修訂機構的規章以符合仲裁法的強制性規定。同時,法案增加了便利仲裁的行政措施的條文,外地仲裁員在仲裁期間可以逗留在澳門特區,且從事相關活動毋需取得特區的行政許可,因此仲裁員只要符合法案規定便不會被視為在澳門特區非法工作;但當治安警察局及勞工局稽查人員要求仲裁員提供身份證據時,有義務出示執行職務的日期、地點的證明文件。(註3)

  澳門特區為甚麼會把行政合同納入可仲裁的範疇?在被納入仲裁範疇的情況下,又該如何界定行政合同中作為一方合同主體的政府的法律地位?這一做法實際源出葡萄牙法學理論及相關立法。有研究文章指出,在葡萄牙法學理論中,凡屬合同均為雙方當事人的合意之為,而既屬合意則可進行仲裁,因為仲裁屬於當事人合意而為的方式;此時作為合同一方的行政當局,具有和民事合同中當事人相似的法律地位,也就是所謂擬制的民事主體。(註4)在葡萄牙立法實踐中,將行政合同歸於可以進行仲裁的範疇,其法律依據在於《葡萄牙行政訴訟法典》(CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS(versão actualizada),Lei n.o15/2002)。根據該法第180條規定,行政性質的爭議可以交由仲裁庭進行裁決。

  然而,從比較法角度看,行政合同能否納入可仲裁範圍在學理上一直是有爭議的,各國及地區對此所作規定也不同。在中國內地仲裁立法中,2017年修訂的新仲裁法第3條規定下列糾紛不能仲裁:(一)婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛;(二)依法應當由行政機關處理的行政爭議。該條第二款所訂的「行政爭議」在有些研究者看來,如果在行政爭議中的政府一方並非屬於行政行為,而是屬於民事合同中的擬制民事主體的地位,則此時出現的行政爭議可以適用仲裁,以便提高糾紛解決的效率。但在主流觀點及司法實踐中,人們認為即使在這種擬制民事主體的行政爭議中亦不能適用仲裁,因為只要是政府參與的行為均是官方行為,故此不能適用作為ADR機制的仲裁。(註5)

  鑑於此,遲至2019年制訂的澳門特區新仲裁法在仲裁範疇包括行政合同,而先於2017年修訂的中國內地仲裁法則排除了牽涉「行政爭議」的行政合同,這就使得粵港澳大灣區在牽涉行政合同糾紛的問題上仍然存在制度設計的重大學理歧異。對此,需要通過區際法律適用的相關管道予以解決,這無疑增大了制度摩擦系數,客觀上並不利於澳門特區更好地融入大灣區法制建設。

  四、關於仲裁員的選拔標準的忖量

  2019年11月29日,距離在《澳門特別行政區公報》刊載《仲裁法》24天之後,澳門特區政府行政會在政府總部舉行新聞發布會,介紹《仲裁機構的設立與運作制度》行政法規草案詳情。該草案旨在對在澳設立及運作仲裁機構的給予許可條件、申請許可應附同的文件、審查設立仲裁機構請求時應考慮的標準等作出規範。(註6)特區政府法務部門近期在相關舉措中作出說明,表示政府制訂有關行政法規是希望仲裁機構能夠跟上國際仲裁發展的最新趨勢,因此要求新設或現有的仲裁機構有更好的內部治理架構;將來澳門特區如何發展仲裁涉及多方因素,目前政府已將相關法律制度進行現代化,原來分為內部仲裁和涉外仲裁的二元立法體制在實際操作上產生了不少疑問,今次立法正是希望跟上聯合國仲裁示範法的最新發展,亦吸收了鄰近地區的有益經驗。

  該草案對仲裁員的遴選資格必須以新訂的《仲裁法》相關規定為依據。該法第22條關於仲裁員的要件包括如下:一、仲裁員應為具完全行為能力的自然人;二、當事人指定一法人作為仲裁員時,如該法人屬仲裁機構,則視為交託該法人按其規章對仲裁工作進行管理;其餘情況,視為未指定仲裁員;三、不得以所屬國籍或居住地點為由阻礙任何人擔任仲裁員職務,但當事人另有約定者除外;四、仲裁機構可對仲裁員列入相關名單訂立附加要件,尤其是要求參加在仲裁領域舉辦的初期培訓或專業訓練,以及參加持續培訓。

  然而對比觀察中國內地仲裁法的相關條款,不難發現二者對於仲裁員的選拔考核制度可謂大相徑庭,澳門特區這邊訂立的選拔標準與之相距甚遠。中國內地2017年修訂的《仲裁法》規定,仲裁委員會應當從公道正派的人員中聘任仲裁員,仲裁員應當符合下列條件之一:(一)通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格,從事仲裁工作滿8年的;(二)從事律師工作滿8年的;(三)曾任法官滿8年的;(四)從事法律研究、教學工作並具有高級職稱的;(五)具有法律知識、從事經濟貿易等專業工作並具有高級職稱或者具有同等專業水準的。仲裁委員會按照不同專業設仲裁員名冊。

  相比可見,澳門特區仲裁員的要求頗為簡易,並無任何專業素質的要求,更不論是否法律專業畢業。相比之下,中國內地《仲裁法》對仲裁員的選拔資格明顯比較嚴格,也更能符合當今世界對替代性糾紛解決機制的專業性與嚴苛性的要求。尤其是2017年新修文訂本增補了必須通過國家司法考試等項規定,據此要求仲裁委員會應當從公道正派的人員中聘任仲裁員。

  結合前述政府行政會在政府總部舉行新聞發布會介紹《仲裁機構的設立與運作制度》行政法規草案的情況,特區政府期望汲取鄰近地區的有益經驗,便利非本澳仲裁員來澳門特區執行職務並為此而設法簡化行政程序,這是否意味著澳門特區政府已經意識到粵澳兩地間對仲裁員的選拔標準不一而積極探索必要的後續補救措施?從另一角度看,特區政府部門做好準備盡可能讓內地仲裁員過來協助或者主導澳門特區境內的仲裁案件,這又是否意味著目前澳門特區本地擁有的仲裁員無論是在數量還是在質量方面未必盡如人意?

  實際上,仲裁員的資格問題直接關係到仲裁公信力建設。所謂仲裁公信力,強調的是社會公眾對仲裁作為糾紛解決機制的可信賴度,以及對相關仲裁機構提供仲裁服務的可信任度,其衡量指數可以通過量化標準和評估體系來進行定量評估,亦可通過檢視制度設計來進行定性分析。仲裁公信力的影響因素通常在於這幾個方面:仲裁員作為法律精英的職業化發展是否達到足夠的程度,仲裁員與仲裁機構的關係是否理順,仲裁機構是否有足夠的獨立性,作為糾紛解決方案的仲裁裁決是否輕易被司法監督否定的頻度。而無論如何,仲裁員作為法律精英的職業化程度是影響公信力的第一環節和前置條件。對澳門特區仲裁制度而言,新《仲裁法》在擔任仲裁員的資格或條件上顯然過於寬鬆,這種寬鬆或許是基於澳門特區現有的法律人才培養機制尚未像香港那樣高度精英化,也不能像中國內地那樣具有龐大的人才基數從而可以優中選優,因此不能像香港或中國內地那樣設置同等的門檻。但從長遠及大局角度看,仲裁公信力將直接影響到糾紛當事人是否選擇在澳門特區仲裁,以及如何通過區際私法機制確定選擇澳門特區仲裁;而目前這種遷就現狀的制度設計,無助於澳門特區法律職業的精英化建設,也無從讓澳門特區的仲裁機構獲得制度設計層面的足夠信任。這對澳門特區仲裁制度的長遠發展而言並非最優選擇。

  鑑於此,筆者認為有必要完善關於仲裁員資格的要件,以便通過更高標準培養或選拔更具公信力的仲裁員,使之不僅能更好地服務於本澳非訟法律工作,也能更好地融入粵港澳大灣區發展建設事業,而不至於必須仰賴其他管道進行追補。

  五、結語

  在澳門回歸祖國20周年慶典期間,國家主席習近平對澳門特區提出幾點希望,其中一點是要建立和完善與《憲法》及《基本法》相配套的澳門特區法律體系,大灣區一體化的發展更需要法制的銜接與對接。(註7)據此可見,完善立法與內地法律配套成為大灣區法制建設的題中之義。大灣區各法域內關於仲裁法方面的立法與實踐,則是大灣區法制建設中的一項重要內容。任何立法都不可能一蹴而就,此次澳門特區政府頒行的《仲裁法》相比以往固然是重大進步,但該次立法過多倚重借鑑葡萄牙仲裁制度而與國際主流或中國內地現行仲裁制度有不少差異,此種狀況可能有礙澳門特區與大灣區的進一步融合與銜接。這是澳門特區在後續的各類立法工作中同樣值得慎思的。青 微

  註1:關於回歸前澳門地區的仲裁法狀況,參見陸偉聰《淺談澳門特區仲裁制度的發展》,載《行政》2000年第2期,第453-460頁。

  註2:立法會第一常設委員會第5/VI/2019號意見書,事由:細則性審議《仲裁法》法案(卷宗編號11/2018/VI)。其中第76至80條,委員會會爭取將行政仲裁納入法案的條文內,於是在條文的最後增加了第十章,行政性質的爭議的仲裁(第76-第80條)。

  註3:參見《仲裁法案簽署意見書》,載《大眾報》,2019年8月10日,第4版。

  註4:參見蔣朝陽:《澳門特區行政合同制度與司法見解之評析》,載《行政法學》2015年第2期。

  註5:參見江必新:《中國行政合同法律制度:體系、內容及其構建》,載《行政法學》2012年第6期。

  註6:參見《政府制訂仲裁機構法規為仲裁發展創設條件》,載《大眾報》2019年11月30日,第1版。

  註7:參見《習近平在慶祝澳門回歸祖國20周年大會暨澳門特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》,來源:新華網(2019-12-20)。